ما يبدي أمام الخبير ويثبت فى محاضر أعماله من دفاع يمس موضوع الدعوى يترتب عليه سقوط الحق فى التمسك بالدفوع الشكلية
وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه إذ اعتبر أن مناقشة موضوع الدعوى أمام الخبير لا يعد من قبيل التحدث فى الموضوع ولا يسقط حق الشركة المطعون ضدها فى التمسك بعدم قبول الدعوى لسبق الاتفاق على التحكيم رغم أن محاضر وأعمال الخبير تعتبر من أوراق الدعوى وكل ما يثبت فيها من دفاع للخصوم يعتبر دفاعاً معروضاً على المحكمة ، الأمر الذى يعيبه ويستوجب نقضه .
وحيث إن هذا النعى سديد ، ذلك أنه لما كان مؤدى نص المادة 108 من قانون المرافعات أن المشرع قد أوجب إبداء الدفوع الشكلية التى تتعلق بإجراءات الخصومة وشكلها وكيفية توجيهها قبل التكلم فى الموضوع ، وبعد إثارة أى دفاع يمس موضوع الدعوى أو الحق المدعى به أو مسألة فرعية فيها سواء أبدى هذا الدفاع شفاهة أو فى مذكرة مكتوبة مسقطاً للدفوع الشكلية ، باعتبار أن السكوت عن التمسك بها قبل التكلم فى الموضوع نزول ضمنى وتسليم بصحة إجراءات الخصومة وقيامها أمام محكمة مختصة ، وكانت المادة 146 من قانون الإثبات توجب على الخبير دعوة الخصوم للحضور أمامه لإبداء دفاعهم فى الدعوى وتعد محاضر أعماله – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – من أوراق الدعوى وكل ما يثبت فيها من دفاع الخصوم يعتبر دفاعاً مطروحاً على المحكمة ومن ثم يستوى مع ما يثار من دفاع أمام المحكمة نفسها أثناء نظر الدعوى ، مما مقتضاه أن ما يبديه المدعى عليه أمام الخبير ويثبت فى محاضر أعماله من دفاع يمس موضوع الدعوى يترتب عليه سقوط حقه فى التمسك بالدفوع الشكلية . وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتبر أن دفاع الشركة المطعون ضدها المتعلق بموضوع الدعوى أمام الخبير المنتدب والمثبت بمحاضر أعماله بجلستى 30/3/2010 ، 21/4/2010 ليس من شأنه إسقاط حقها فى التمسك بشرط التحكيم فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون وحجبته هذه المخالفة عن نظر موضوع الاستئناف فيكون معيباً أيضاً بالقصور فى التسبيب بما يوجب نقضه والإحالة .
( الطعن رقم 12346 لسنة 81 ق - جلسة 7 من مايو سنة 2018 )